الرئيسية
البوابة
أحدث الصور
التسجيل
دخول
تعريف قانون الأسرة وعلاقته بالعلوم الأخرى
صدر قانون الأسرة الجزائري بالأمر رقم 84/11 بتاريخ 09 رمضان 1404 هـ أي في جوان 1984 ولقد استند المشرع الجزائري في صياغة مواد هذه الوثيقة إلى جملة من المصادر وهي على نوعين:
ـ مصادر التشريع الإسلامي:I
أـ الكتاب:
وهو كلام الله المنزل على خاتم الأنبياء المتعبد بتلاوته، المعجز بلفظه المنقول إلينا بالتواتر المكتوب بين دفتي المصحف.
ب ـ السنة:
وهو كل ما ثبت عن رسول الله عليه الصلاة والسلام من قول أو فعل أو تقرير.
جـ ـ الجماع:
وهو اتفاق مجتهدي أمة محمد صلى الله عليه وسلم بعد وفاته في عصر من العصور على حكم واقعة معينة.
دـ القياس:
وهو إلحاق الفرع بالأصل لإتحادهما في العلة.
هـ ـ الإجتهاد:
وهو أن يبذل الفقيه جهده وذلك بالنظر إلى الأدلة لأجل أن يحصل على حكم معين في مسألة معينة.
ـ نصوص تشريعية لبعض الدول العربية:II
مثل قانون الأحوال الشخصية المصري الصادر في 1920 مع بعض شراحه، تشريع الأسرة السوري الصادر في 1953، مجلة الأحوال الشخصية التونسية الصادرة في 1956، مدونة الأحوال الشخصية المغربية الصادرة في 1959 ويشمل قانون الأسرة الجزائري على أحكام عامة و 04 كتب، الكتاب الأول يتناول الزواج وانحلاله، الكتاب الثاني يتناول النيابة الشرعية ( الولاية، الوصاية، التقييم، الحجر )، كما يشمل أحكام المفقود والغائب وأحكام الكفالة والتبني، الكتاب الثالث اشتمل على كل أحكام الميراث، الكتاب الرابع يشتمل على التبرعات على أنواعها الثلاثة ( الوصية، الهبة، الوقف ).
مشروع التعديل:
بالرغم من إيجابيات هذا القانون حيث قضى على الفوضى التي عاشها القضاء الجزائري في مجال الأحوال الشخصية لفترة أكثر من 20 سنة بعد الاستقلال إلا أن الممارسة الميدانية والتطبيق الفعلي لهذا القانون قد كشف عن بعض الإغفالات مما دفع وزارة التضامن إلى وضع مشروع تمهيدي لتعديله سنة 1996 من هذا المشروع، بعض المواد الحساسة: كالتعدد، الولي، النفقة، الحضانة، إثبات النسب ولحد الساعة مازال حبيس إدراج المعنيين، كما تلاه مشروع آخر للتعديل من طرف وزير الأسرة وشؤون المرأة دون أن ننسى الأصوات النسائية بإلغاء جملة من النصوص أو التعديل الجزئي الصادر من عدة جمعيات نسوية مثل: جمعية صوت النساء، جمعية النجمة الثقافية،..وآخر مشروع تعديل كان سنة 2004 باقتراح من حكومة " اويحيى " حيث شكلت لجان من حقوقيين من بينهم: سعيد نبري واجتماعيين وأهل الفقه والشرع وكل لجنة مكلفة بمواضيع معينة، وكان الحظ حليف هذا المشروع حيث تم المصادقة عليه في 22/02/2005 من طرف مجلس الوزراء وصدر فيه الأمر رقم 05/02 المؤرخ في 18 محرم 1426 هـ والموافق لـ 27/02/2005 يعدل ويتمم قانون الأسرة حيث أدخلت تعديلات جديدة ( الولي، التعدد، مسكن الحضانة، سن الزواج، الشهادة الطبية..).
تعريف الأسرة:
هي الخلية الأساسية للمجتمع وتتكون من أشخاص تجمع بينهم صلة الزوجية وصلة القرابة المادة 02 ق.أ وهناك مفهومين للأسرة وهي الأسرة الضيقة والأسرة الممتدة.
مكانة الأسرة في الشريعة الإسلامية:
إن للأسرة مكانة مرموقة في ميدان الشريعة الإسلامية باعتبارها اللجنة الأولى في تركيبة المجتمع وصلاحه مرهون بصلاحها والعكس صحيح والدليل على ذلك مايلي:
ـ ثلث القرآن الكريم تقريبا يتناول مواضيع تحتوي أحكام الأسرة وضوابطها.
ـ القواعد الأساسية للأسرة قطعية البينة وقطعية الدلالة، وورود النص صراحة عليها، مما لا يدع مجالا للنزاع، الفرائض وموانع الزواج.
موانع الزواج:
إحاطة هذه الخلية بجملة من الموانع للإجراءات لابد من المرور عليها ومراعاتها قبل تكوين الأسرة وأثناء العشرة الزوجية أو بعدها، وهذه القيود والشروط ليس الغرض منها التعقيد بل بقاء الأسرة متماسكة، فمثلا تشريع الخطبة يعتبر فرصة للوقوف على إيجابيات وسلبيات الطرف الآخر لإدراك مدى الملائمة والانسجام بينهما ولذلك جعلت مجرد اتفاق كلامي لا يرقى إلى مستوى العقد وكذا تشريع حرية الاشتراط والرؤية وكذا الصلح باعتباره أمرا، وكذلك وجود العدة للمراجعة وتشريع الطلاق على مراحل وفي فترات الخصومة ومراجعة المطلقة في الطلقة الأولى أثناء العدة بدون عقد.
تعريف عقد الزواج:
هو عقد يقوم بين رجل وامرأة على وجه مشروعي المادة 04 ق.أ وهو عقد يفيد حل العشرة الزوجية بين المرأة والرجل ويحدد ما لكليهما من حقوق وما عليها من واجبات وللزواج مقاصد وهي:
ـ الربطة الزوجية قاعدة الخلق وبه يتحقق الاستجابة للمطالب الفطرية للرجل والمرأة في إيطار شرعي وقانوني.
ـ صيانة المجتمع من الرذيلة والفاحشة والأمراض الجنسية.
ـ تقوية شبكة العلاقات الاجتماعية.
ـ تنمية روح المسؤولية لدى الزوجين وتنمية مشاعر الأبوة والأمومة والبنوة لدى أفراد الأسرة.
ـ استمرار النوع البشري.
علاقة قانون الأسرة بقانون الحالة المدنية:
إن العلاقة بينهما وطيدة لأن كلاهما قد تضمن قواعد سبق وأن تضمنها الآخر ولما كان صدور قانون الأسرة لاحقا بحوالي 14 سنة فمن الطبيعي أن يكون الأخير مخصصا للأول وتصبح القواعد القانونية التي تضمنها الأول، وشملها الثاني نصوص معدلة أو ملغاة ضمنيا بحيث نطبق مواد قانون الحالة المدنية بشأن تحرير عقد الزواج وكيفية التسجيل في سجلات الحالة المدنية فيما لم يرد فيه نص مخالف في قانون الأسرة أو فيما يحيل عليه، أو نطبق قانون الأسرة الجزائري فيما عدا ذلك ولنضرب مثال على نطاق تلاقي القانونيين:
فيما يتعلق بعقد الزواج أمام ضابط الحالة المدنية نص عليه قانون الإجراءات المدنية في المادتين 10 و 73 ومضمون المادتين يتلخص في وجوب تضمن الوثيقة اسم ولقب وتاريخ ومكان الازدياد وكذا لقب والديهما والشهود واسم ولقب ضابط الحالة المدنية مع الإشارة لرخصة الزواج أو الإعفاء من السن القانوني إضافة إلى الإمضاءات التي تختم بها وثيقة الزواج أما قانون الأسرة الجزائري فقد أضاف بيان جديد في المادة 15 ق.أ وهو وجوب تحديد مبلغ الصداق ونوعه وإدراجه في عقد الزواج مع العلم أن سجلات عقود الزواج بالحالة المدنية مطبوعة وفقا لنموذج لا يسمح بإدراج مبلغ الصداق.
علاقة قانون الأسرة بالقانون المدني:
تنص المادة 467 ق.م القديم 1975 : (( ينعقد الإيجار بمقتضى عقد بين المؤجر والمستأجر وفي حالة الطلاق يجوز للقاضي أن يعين من الزوجين من سكنه أن ينتفع بحق الإيجار باعتبار تكاليف هذا الزواج من أجل حضانة الأولاد خاصة ))، والمادة 52 ق.أ القديم تنص :
(( ...وإن كانت حاضنة ولم يكن لها ولي يقبل إيوائها يضمن حقها في السكن مع محضونيها حسب وسع الزوج، ويستثنى من القرار مسكن الزوجية إذا كان وحيدا )).
بالمقارنة بالمادتين نجد أن القاضي المدني علق حق الاستفادة من السكن للحاضنة على شرطين:
ـ حاضنة لثلاث أولاد.
ـ سكن الزوجية ملك للغير.
أما قانون الأسرة القديم فقد قيد حق الاستفادة من السكن :
ـ حاضنة لثلاث أولاد.
ـ أن لا يكون هناك ولي يقبل إيواءها.
ـ أن لا يكون مسكن الزوجية وحيدا.
وبالتالي فالقانون المدني أعطى المرأة حظا أكبر في الحصول على مسكن ولو كان مستأجر والأكثر فائدة وهو عندما يكون هذا المسكن من الأملاك الشاغرة التابعة لأملاك الدولة، فتتقدم بطلب شراءه على اسمها في حين قانون الأسرة وضع قيودا تعجيزية ليست في صالح المرأة والمحضونين الذين يجدون أنفسهم مشردين على الأرصفة في مجتمع لا توجد فيه لا مؤسسات عامة ولا جمعيات خيرية.
علاقة قانون الأسرة بقانون العقوبات:
يلتقيان في العديد من النقاط من بينها:
ـ زواج المخطوفة من خاطفها لا تتخذ أي إجراءات جزائية إلا بناءا على شكوى ممن لهم مصلحة في طلب البطلان المادة 326 ق.ع.
ـ الامتناع عن تسليم المحضون إلى حاضنه يعاقب الممتنع بالحبس من شهر إلى سنة وبغرامة من 500ـ5000دج المادة 328 ق.ع، وكل من لم يسلم طفلا موضوعا تحت رعايته إلى الأشخاص الذين لهم الحق في المطالبة به يعاقب بالحبس من سنتين إلى خمس سنوات المادة 327 ق.ع.
ـ المادة 331ق.ع تنص: (( يعاقب بالحبس من 06 أشهر إلى 03 سنوات وبغرامة مالية من 50.000د.ج إلى 300.000د.ج من امتنع عمدا ولمدة تتجاوز شهرين عن تقديم المبالغ المقررة قضاءا لإعانة أسرته )).
ـ ترك مقر الزوجية عمدا لمدة لا تتجاوز شهرين والتخلي عن كافة الالتزامات الأدبية والمادية المرتبطة بالسلطة الأبوية أو الوصاية القانونية وذلك بغير سبب يعرض صاحبه إلى الحبس من شهرين إلى سنة وبغرامة من 25.000 إلى 100.000د.ج المادة 330 ق.ع.
ـ ارتكاب الفواحش بين ذوي المحارم تسلط عليهم عقوبة شديدة بين سنتين إلى 20 سنة المادة 337 ق.ع.
ـ المادة 339ق.ع تقرر الحبس من سنة إلى 02 سنة على أحد الزوجين الذي يرتكب الزنا ونفس العقوبة على الشريك ولا تتخذ الإجراءات إلا بناءا على شكاوي الزوج المتضرر.
ـ المادة 363 ق.ع.ج تقرر أنه يعاقب بالحبس من شهرين إلى 03 سنوات وغرامة من 500 إلى 3.000د.ج الشريك في الميراث الذي يستولي عليه بطريق الغش سواء على كامل الميراث أو جزء منه قبل قسمته.
موانع الزواج
إن من بين الشروط التي يجب مراعاتها قبل الإقدام إلى الخطبة أن يكون كل من الرجل والمرأة خاليا من الموانع الشرعية والمقصود بهذه الأخيرة الأصناف من الرجال والنساء الذين لا يجوز التزاوج بينهم، ومانع لزواج على صورتين:
أـ الموانع المؤبدة: من المادة 23 إلى المادة 27 ق.أ.ج
تعريفها:
وهو وصف قائم للشخص غير قابل للزوال، والتحريم المؤبد ثلاث أسباب وهي:
1ـ القرابة:
وهي اتصال في عمود النسب يثبت حقيقة بواقعة الميلاد وشرعا بالعقد الصحيح وتنطوي تحته الأنواع التالية:
ـ أصول الشخص وإن علا ( الأم، الجدة من الجهتين ).
ـ الفرع وإن نزل وفروع فروعه وإن نزل ( البنت، بنت البنت، بنت الابن..).
ـ فروع الأبوين وفروع فروعهم وإن نزل ( الأخوات، الشقيقات، أخوات الأب، أخوات الأم، بنات الأخوات، بنات الأخوات، بنات الإخوة وفروعهم مهما نزل ).
ـ الطبقة الأولى من فرو الجدات والأجداد ( العمات، الخالات، عمات وخالات الأبوين سواء كن شقيقات للأب أو الأم )، أما فروع هذه الطبقة فلا يحرمن ( بنات العمات والخالات )..
ودليل حرمة هذا الصنف من القرابة هو قوله تعالى: (( حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم و خالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت..)) سورة النساء جزء من الآية 23.
وقد ورد النص على هذا النوع من المحرمات في قانون الأسرة المادة 25.
الحكمة من تحريم الزواج بالقرابة:
التوافق مع الطبيعة البشرية التي تنفر من إقامة هذه الأزواج أو العلاقات التي تبنى على الغريزة وقضاء الشهوة والطمع في الصنف الآخر بين أفراد العائلة مما يستدعي إبعاد مثل هذه الميول.
بالإضافة إلى أن الله تعالى حرم النكاح بينهم لأجل أن تتوجه عاطفة الزوجية ومحبتها إلى من وضعت الصلة الطبيعية بينهم كالغرباء والطبقات البعيدة من الأقارب فتتسع دائرة العلاقة والأحبة بين أفراد المجتمع.
حماية علاقة القرابة من التمزق الذي قد تجلبه الفرقة بين الزوجين.
سد باب الطمع والحفاظ على صلة القرابة نقية بريئة، كما أن الزواج بين الأقارب ينتج نسلا ضعيفا تزداد فيه احتمالات ظهور المرض كالتشوهات والتخلف العقلي.
2ـ المصاهرة:
وهي العلاقة الناتجة بين الرجل وأقارب زوجته أصولا وفروعا وهي القرابة الناشئة بسبب الزواج ويحرم بمقتضاه الأصناف التالية:
ـ زوجة الأصل وإن علا: ( زوجة الأب وزوجة الجد من الجهتين..). وتثبت الحرمة بمجرد العقد ولو لم يتم الدخول بها والدليل قوله تعالى: (( ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء )) جزء من الآية 23 من سورة النساء.
ـ زوجة الفروع وإن نزل: ( زوجة الابن، زوجة ابن الابن، زوجة ابن البنت..) سوء دخل بها الفرع أم لا لقوله تعالى: ((..وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم.)) جزء من الآية 23 من سورة النساء.
ـ أصول الزوجة وإن علا: سواء دخل بالزوجة أو لا لقوله تعالى: (( وأمهات نسائكم )) جزء من الآية 23 من سورة النساء.
ـ فروع الزوجة وإن نزل: بشرط الدخول بالزوجة فإن لم يكن قد دخل بها فلا يحرم عملية الزواج بفروعها وهذا لقوله تعالى: (( وربائبكم الائي في حجوركم من نسائكم التي دخلتم بهن فإن لم تكونا دخلتم بهن فلا جناح عليكم..)) وذلك عملا بالقاعدة الفقهية: (( العقد على البنات يحرم الأمهات والدخول بالأمهات يحرم البنات..)).
قد فص المشرع الجزائري الحرمات بالمصاهرة في لمادة 26 ق.أ.ج.
ملاحظة:
حرمت المصاهرة عند الحنفية والشافعية بحيث أن يكون العقد صحيح لكي يكون هناك حرمة المصاهرة أما المالكية سواء كان الزواج صحيح أو غير صحيح فتكون حرمة المصاهرة.
الحكمة من تحريم الزواج بالمصاهرة:
رابطة المصاهرة كرابطة القرابة حيث صدق رسول الله (ص) حيث قال: (( المصاهرة لحمة كلحمة النسب )) فإذا تزوج شخص من قوم أصبح كأحد أفرادهم ولو أبيح التزويج بين الفروع والأصول بسبب المصاهرة لأدى ذلك إلى قطع صلة الرحم وزرع العداوة والأحقاد والبغضاء بين الآباء والأبناء وبين الأمهات والبنات.
3ـ الرضاعة.
هو مص اللبن من ثدي المرأة في مدة معينة سواء قليلا أو كثيرا ودليل ثبوت التحريم بالرضاعة بالكتاب والسنة، قال تعالى: (( وأمهاتكم التي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة..))، وقوله صلى اله عليه وسلم: (( إن الله حرم من الرضاع ما حرم من النسب )).
وهو نص المادة 27 ق.أ.ج: (( يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب ))، وعلى هذا تحرم الأصناف التالية:
ـ المرأة المرضعة تعتبر أم من الرضاع.
ـ أم المرضعة وإن علت وزوج المرضعة يعتبر أبا بالرضاعة.
ـ أخت المرضعة تعتبر خالة بالرضاعة.
ـ أخت زوج المرضعة تعتبر عمة بالرضاعة.
ـ فروع المرضعة وفروع زوجها سواء كانوا أشقاء لأب أو لأم.
ـ بنات فروع المرضعة لهم ( بنات بناتها وبنات أبنائها مهما نزلوا ).
ـ أصول زوجة الأصل من الرضاعة.
قد ترضع طفلة فتصبح هذه الطفلة امرأة وتكون هذه المرأة زوجة لأحد الناس هذا الذي يتزوجها يمنع عليه أصولها من الرضاعة بمعنى أن المرأة التي أرضعت زوجته هي محرمة عليه بسبب المصاهرة لأنها أم لزوجته من الرضاعة.
سن الرضاعة ومقدار الرضاع المحرم:
الرضاع المحرم للزواج ما كان في الحولين أو قبل الفطام المادة 24 ق.أ.ج: (( لا يجوز الرضاع إلا ما حصل قبل الفطام أو في الحولين سواء كان اللبن قليلا أو كثيرا )).
وهي كذلك المدة التي بينها الله تعالى في قوله: (( والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين )) سورة البقرة الآية 233.
ولحديث أم سلمة قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (( لا يحرم من الرضاع إلا ما فتق الأمعاء وكان قبل الفطام )).
أما المقدار الذي يثبت به الرضاع هناك مذهبان:
مذهب الشافعية: مقدار اللبن 5 رضعات مشبعات متفرقات.
مذهب المالكية: قليله أو كثيره سبب في التحريم المهم أنه دخل في جوفه.
المشرع الجزائري أخذ بالمذهب المالكي سواء كان اللبن قليلا أو كثيرا.
إذا كان الزوج دخل بزوجته وكان قد رضع من أمها فيأخذ برأي الإمام الشافعي أما إذا كان لم يدخل بها فنأخذ برأي الإمام المالكي.
الحكمة من تحريم الزواج بالرضاعة:
إن المرضعة قد اشتركت فعلا في نمو الطفل الرضيع وتكوين بنيته وهذا ما يجعلها بمثابة الأم الأصلية بسبب اشتراكها في تغذية جسم واحد ونفس واحدة وبالتالي:
ـ توسيع دائرة الأمومة لما فيه إقبال النساء على الإرضاع من الإحلال والتقدير كالأم الحقيقية لما بلبنها من العطف والحنان وتعظيما وأنسا لبعض النساء الاتي فقدن أبنائهن فكان لابد من الحفاظ على هذه الرابطة.
وقد ألحق المالكية المحرمات تحريما مؤبدا زوجة الملاعنة فلا تحل لزوجها أبدا بعد تمام الملاعنة بينهما.
الموانع المؤقتة:
الموانع المؤقتة نظمها المشرع الجزائري في المادتين 30و31 ق.أ.ج والفرق بينهما وبين الموانع المؤبدة إلا من حيث إمكانية زوال الأول وبقاء الثاني.
تعريفها:
هو سبب يحقق الحرمة خلال مدة وجوده وتنتهي الحرمة بانتهائه أو هي الموانع الشرعية التي يكون فيها التحريم غير مؤبد لكن سبب التحريم فيها مؤقت فإذا زال السبب زال التحريم.
أصناف المحرمات تحريما مؤقتا:
وقد نص عليها المشرع الجزائري في المادتين المذكورتين أعلاه:
1ـ المرأة المحصنة:
المراد بها زوجة الغير التي هي في عصمة زوجها ويحرم على لغير الزواج منها وهذا لقوله تعالى: (( والمحصنات من النساء..)) الآية 24 من سورة النساء.هذا السبب يمكن أن يزول متى طلقها زوجها طلاقا بائنا بينونة كبرى أو توفى عنها وانقطعت العلاقة الزوجية بينهما فلا عودة والحكمة هنا هي منع الإنسان من الاعتداء على حق الغير وحفظ الإنسان من الاختلاط والضياع.
2ـ المعتدة من الوفاة:
هي المرأة التي توفى زوجها فإن العدة مانع لا يجوز خطبتها إلا بعد انتهاء المدة التي جعلها الله 04 أشهر و10 أيام وهذا ثابت في قوله تعالى: (( والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا )) الآية 234 من سورة البقرة، وجاء في المادة 59 ق.أ.ج: (( تعتد المتوفى عنها زوجها بمضي 04 أشهر و 10 أيام ))، وكذا زوجة المفقود من تاريخ صدور الحكم بفقده.
جواز خطبة المرأة المعتدة من الوفاة تعريضا لا تصريحا لقوله تعالى: (( ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء)) الآية 235 من سورة النساء.
3ـ المعتدة من طلاق:
قد تسوء العشرة بين الزوجين وتنقلب المودة كرها والراحة والطمأنينة المنتظرة من الزواج وبالتالي يكون علاج هذا الوضع هو الفراق ومن هنا يحرم على الشخص أن يتزوج معتدة من طلاق رجعي أو بائن بينونة صغرى لقوله تعالى: (( والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء ))الآية 227 من سورة البقرة.
فإذا كان الطلاق لرجعي جاز له أن يراجعها لأنه من لفظ به لأول مرة له أن يرجعا بدون عقد جديد ولا مهر جديد وتبقى له طلقتين فقط بيده إذ يملك ثلاثة طلقات فإذا استعمل الثانية يسمى طلاق بائن بينونة صغرى أما إذا استعمل الثالثة يسمى بالطلاق بينونة كبرى والمطلقة ثلاثا إن حصل هذا النوع من الطلاق فلا تحل له حتى تنكح غيره فإن طلقها فلا جناح عليها أن يراجعها إن أراد أن يقيم حدود الله لقوله تعالى: (( لإغن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا إن ظنا أن يقيما حدود الله وتلك حدود الله يبينها لقوم يعلمون )) الآية 230 من سورة البقرة.
4ـ الزيادة عن العدد المقرر شرعا:
أباحت الشريعة الإسلامية أن يتزوج الرجل 04 نساء لقوله تعالى: (( فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم ذلك أدنى أن لا تعولوا.)) الآية 03 من سورة النساء.
5ـ الجمع بين محرمتين:
الجمع بين المرأة وخالتها أو عمتها أو أختها سواء كانت شقيقة لأب أو لأم من الرضاعة لقوله تعالى: (( وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف )) الآية 23 من سورة النساء.
وكما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم: (( لا تنكح المرأة على عمتها ولا العمة على ابنة أخيها ولا على خالتها ولا على ابنة أخيها )).
ولا فرق هنا أن يكون محرمين بسبب النسب أو بسبب الرضاعة وهذا لأن هذا الجمع يؤدي إلى قطع الرحم.
6ـ المرأة الكافرة:
يحرم الزواج بالكافرة حتى تسلم أو تعتنق ديانة سماوية كاليهودية أو المسيحية أما المسلمة فيحرم عليه الكل إلا المسلم لقوله تعالى: (( ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن ولا أمة مؤمنة خبر من مشركة ولو أعجبتكم )) الآية 224 من سورة البقرة.
8ـ المرأة الخطوبة:
أجمع العلماء أن تحرم الخطبة الثانية إذا تم التصريح على الإجابة ولم يأذن الخاطب الأول ولم يترك الخطبة فإن خطب الثاني وتزوج بها فهو باتفاق العلماء لقوله عليه الصلاة والسلام: (( لا يبيع بعضكم على بيع أخيه ولا يخطب على خطبة أخيه إلا أن يأذن له )).
الخطبة وأحكامها
تعريف الخطبة:
هي إعلان الرجل رغبته في الزواج من امرأة تحل له شرعا وهي طلب التزويج من امرأة معينة خالية من الموانع الشرعية وهي مقدمة من مقدمات الزواج.
تعريف الخطبة لغة:
هي مصدر الفعل خطب بفتح حروفه الثلاثة وحين يشتق الاسم منه وهو الخطبة يكون حرف الخاء مكسور من التماس الزواج من امرأة معينة.
تعريف الخطبة قانونا:
هو وعد بالزواج يجوز للطرفين العدول عنها هذا طبقا للمادة 05 ق.أ.ج يقوم به الخطبان للتعرف على بعضهما البعض ولا يترتب على الطرفين أي أثر يملكان حق العدول شاءا ذلك، فهي الخطوة الأولية بمشروع الزواج يعتبر شرعا وسيلة لتكوين الاقتناع الذاتي بالطرف الآخر من جهة يتمكن كل طرف من معرفة الطرف الذي يرتبط به مستقبلا بعد الوقوف على إيجابيات وسلبيات بعضهما البعض بالقدر المسعى به شرعا ولا يشترط فيه صيغة معينة.
العدول عن الخطبة وآثارها:
لقد تبين أن التعريف السابق للخطبة مجرد تعريف أولي لا يرقى إلى مستوى العقد بل لكل منهما العدول عنها وينقضي وعده على أساس عدم وجود فكرة العقد طبقا لنص المادة 05 ق.أ.ج وبالتالي فإن الآثار التي تترتب في حالة نقضها من أحد الطرفين تختلف عن تلك التي تنجر عن حالة نقص العقد لشرعه القانوني، ومن ثمة فالتراجع عنها ورفض إتمام الخطوة التالية لها حقا ثابتا شرعا وقانونا لكل طرف سواء للخاطب أو المخطوبة وذلك دون توقف على رضا الطرف الآخر أو إذنه لأنها ما شرعت إلا ضمانا كافيا لحرية الزواج لا للإلتزام به ولا للإكراه عليه، ومنه فإن التكييف الفقهي للخطبة يدل دلالة واضحة على أن المشرع يرى أن الخطبة اتفاق غير ملزم وأنه اعتبارها وعدا وفقا للمادة 05 ق.أ.ج يجعل التراجع عنها مذموما على أن أساس أن الوعد يجب الوفاء به ديانة وخلقا وعرفا حيث قال الله تعالى: (( أوفوا بالعهد إن العهد كان مسؤولا )). وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (( من وعد وفى ومن وفى دخل الجنة )). وعليه إذا وقع العدول عن الخطبة فصاحب هذا العدول يسبب أضرار مادية ومعنوية للطرف الآخر نتيجة تسليم جزء من المهر أو الكل أو تلقي الهدايا من الجهتين أو غيرها وحينئذ نتساءل: ما مصير المهر المعجل؟ وما مصير الهدايا المتبادلة؟ وهل يمكن التعويض عن الأضرار الناجمة عن الفسخ؟ والجواب كالآتي:
ـ حكم ما دفعه الخاطب من مهر:
من المعلوم أن المهر شرط من شروط عقد الزواج والذي لا يجوز الاتفاق على إسقاطه وقد يتم تعيينه أثناء مجلس عقد الزواج وقد ا يتم ذلك، وقد يشترط تعجيله أو تأجيله وأحيانا يقوم الخاطب وفق بعض الأعراف بتسليم المهر معجلا إلى المخطوبة قبل العقد على أساس أن الزواج سيتم بينهما بعد فترة معينة وبهذا المقتضى تتصرف فيه المرأة بحيث تقوم بتجهيز نفسها ثم فجأة يعلن أحد الطرفين رغبته في الانفصال سواء بدافع أو بدونه، ففي هذه الحالة فإن الفقهاء متفقون على وجوب إعادة المهر المعجل كله إلى الخاطب إن كان قائما بعينه وإن كان هالكا أو مستهلكا يجب رد مثله أو قيمته يوم القبض. إن المهر نحلة تستحقه المرأة مقابل الزواج بها ولا يكون ذلك إلا بعد العقد الشرعي عليها أما قبل ذلك فلا مبرر لأخذه وهنا نشير إلى نقطة أشار إليها تشريع الأسرة السوري في مادته 04 منه وهي أنه إذا كان العدول من جانب الرجل فالمرأة مخيرة بين إعادة عين المهر أو تسليم الجهاز المشترى لأن قبضها للمهر يتضمن الإذن بالتصرف والمشرع الجزائري أغفل هذا الجانب.
حكم الهدايا المتبادلة:
لقد جرى العرف على تبادل الهدايا بين المخطوبين خاصة من جهة الرجل في المناسبات محبة واستلطافا فالمرأة إذا وقع العدول أو الفسخ عن الخطبة وقع النزاع، وقع النزاع حول الهدايا فالخاطب يطالبها على أساس أن الزواج لم يتم بينهما فلا وجه لبقائها في يد المخطوبة بل عليا إعادتها إلى مالكها الأصلي أي الخاطب، في حين هي ترى أنها أحق بها لأنها قد امتلكتها وأصبحت في حيازتها والهدية لا ترد، لكن بالنظر لهذه المسألة من الزاوية الشرعية نجد أن الفقهاء يعتبرون الهدية مندرجة في باب الهبات فهي تأخذ نفس أحكامها ووردت الإشارة لهذه المسألة في نص المادة 05 ق.أ.ج فلا يسترد الخاطب من المخطوبة شيئا مما أهداها إن كان العدول منه وعليه أن يرد للمخطوبة مالم يستهلك مما أهدته له أو قيمته أما إذا كان العدول من المخطوبة فعليها أن ترد للخاطب مالم يستهلك من هدايا أو قيمته وهذا مستقى من المذهب المالكي الذي يقرر في إحدى الآراء الثابتة في المذهب أنه الرجوع في الهدايا لمن صدر العدول منه، وفي قول آخر يطبق هذا الحكم ما لم يوجد شرط أو عرف يقضي بخلاف ذلك.
التعويض عن الضرر الناجم عن الفسخ:
قد ينجر عن الفسخ أضرار مادية وأخرى معنوية تمس أحد الطرفين نتيجة التعسف في استعمال الحق وأمثلة ذلك أن تمنع المخطوبة من مزاولة دراستها أو تجبر عن التخلي عن وظيفتها أو يتهمها بما يمس سمعتها وشرفها أو يتمادى في خطبتها لأعوام ثم يتراجع عن الزواج ثم تصبح الفتاة محل الشكوك وقول السوء، ولهذه الأضرار ذهب بعض الفقهاء المعاصرين إلى الإقرار بمبدأ التعويض المادي للطرف المتضرر ضررا ماديا أو معنويا بقدر الضرر الحاصل له، وقد سار المشرع الجزائري في هذا الاتجاه بحيث صرح في الفقرة 05 ق.أ.ج: (( إذا ترتب عن العدول ضرر مادي أو معنوي لأحد الطرفين جاز الحكم بالتعويض )) وفكرة التعويض قد تبلورت حديثا مستندة إلى قواعد شرعية عامة ونظريات ذات أصول شرعية منها:
ـ نظرية التعسف في استعمال الحق:
لأن الحق مقيد غير مطلق في التشريع الإسلامي فالأضرار التي تترتب عن الفسخ تعتبر غير مقبولة شرعا فيجب إزالتها وطريق ازالتها هو التعويض عملا بالقاعدة الفقهية " لاضرر ولا ضرار " لكن هذا التعويض لابد أن ينبني على مقاييس وقيود حتى لا يقع غبن على أي طرف وهذه المقاييس هي:
ـ تناسب التعويض المادي مع نسبة الضرر:
في حالة الضرر المعنوي لا يصح الحكم بالتعويض إلا بعد أن يثبت عدم مشاركة الطرف المتضرر في الفعل الذي انجر عنه الضرر لأن الشارع لا يرتب لمن يتعدى حدوده وينتهك حرمته تعويضا بل يستحق أن يرتب له عقابا.
ـ أن يثبت تسبب الطرف الفاسخ للخطبة في إلحاق الضرر للطرف الثاني كأن تتوقف عن الدراسة أو العمل بناء على طلب الخاطب وليس بإرادتها.
ـ أن لا يكون لمن عدل مبرر عن أفعاله صفة السلوك الخاطىء المعتبر أساسا للتعويض كأن يتوفى أحد الخاطبين أو اكتشاف مانع من موانع الزواج أو تغيير سلوك أحدهما تغييرا كبيرا بسبب ارتكاب جريمة أو سلوك منحرف.
ملاحظات على المادة 05 ق.أ.ج:
الحق الذي أورده المشرع في تعريف الخطبة غير دقيق لاعتبار الخطبة وعدا وإقرار حق العدول عن الوعد لأن فيه
تناقض لأن نقض العهد مذموم عقلا وشرعا.
لم يتعرض قانون الأسرة إلى مصير المهر المعجل بعد فسخ الخطبة وقد يكون السبب في ذلك أن مسألة لا خلاف فيها بين الفقهاء من الخاطب ليسترد كل المهر المعجل بغض النظر عن الطرف العادل عن الخطبة وكان عليه أن يشير إليه ولو إشارة مختصرة خاصة إذا ما تصرفت فيه المرأة فهل تعيد القيمة المقبوضة بعينها أم المتاع المشترط على غرار الأمور التي فصل فيها المشرع كالهدايا والتعويض عن الضرر.
في القانون القديم أغفل المشرع مصير الهدايا التي يتلقاها الخاطب من المخطوبة والظاهر أنها تأخذ نفس حكم هدايا الخاطب، فالمستهلك لا رجوع فيه يقوم ما يعدلها وقد تدارك ذلك المشرع في التعديل بالنص على مايلي: (( وعليه أن يرد للمخطوبة مالم يستهلك مما أهدته له أو قيمته )).
اعتبر الطرف الفاسخ عن الخطبة سببا لمنعه من استرداد الهدايا التي قدمها دون النظر في سبب الفسخ إن كان اضطراري أم بشروط يمليها الطرف الآخر كاشتراط التوقف عن العمل بالنسبة للمخطوبة العاملة أو اكتشاف عيب أو إخفائه زواجه بأخرى والاتصاف بالفسق والانحراف بعد التظاهر بالصلح، ومنه في أغلب الأحوال لا يقع الفسخ إلا تحت تأثير سبب معين، لذلك وجب التنقيب عن السبب لتحديد لاحق بامتلاك الهدايا.
علاقة الفاتحة بالخطبة:
الفاتحة:
هي السورة المعروفة في القرآن الكريم وفيها من البركة الخير الكثير وقراءتها تعني الإعلان عن الحصول أي حصول الاتفاق بين الطرفين على أنه قد تم الاتفاق مبدئيا عازمين على إبرام عقد الزواج، لكن معنى الفاتحة يختلف من بلد لآخر وحتى داخل البلد الواحد، نجد اختلافا في مفهومها ومن ثم آثارها تختلف تبعا لمفهومها.
1ـ المعنى الأول للفاتحة:
نصت المادة 06 ق.أ.ج على مايلي: (( إن اقتران الفاتحة بالخطبة لا يعد زواجا..)) بمعنى هي قراءة سورة الفاتحة في آخر مجلس الخطبة تبركا عقب الدعاء للطرفين دون أن يتم العقد بينهما، فالفاتحة بهذا المفهوم مطابقة تماما للخطبة في أحكامها وآثارها.
2ـ المعنى الثاني للفاتحة:
وهو مانصت عليه المادة 06/2 ق.أ.ج: (( غير أن اقتران الفاتحة بالخطبة بمجلس العقد يعتبر زواجا متى توفر ركن الرضا وشروط الزواج المنصوص عليها في المادة 09 مكرر من هذا القانون )) ويراد بها مجلس يحضره الإمام والشهود والأقارب والولي بحيث يحدد الصداق أو يدفع في الحين بعد تبادل الإيجاب والقبول بين الطرفين أو بين المتعاقدين حيث يتم العقد الشرعي بكامل شروطه وأركانه وتصبح المعقود عليها زوجة شرعية، فهذا المفهوم مرادف للعقد الشرعي الكامل وبالتالي يختلف تماما عن الخطبة وأحكامها وإليكم بعض الآثار والنتائج:
ـ إذا تم تسجيل الفاتحة تصبح عقدا ملزما منتجا للآثار أما الخطبة فلا تلزم الطرفين إلا من الناحية الأدبية والأخلاقية لا تنحل إلا بالوفاة أو بالطلاق أو بالتطليق أو الخلع في حين الخطبة تنحل بالعدول.
ـ تعد المرأة بعد الفاتحة زوجة شرعية أما المخطوبة زوجة شرعية أما المخطوبة فتظل أجنبية عن الخاطب طول فترة الخطبة.
ـ بمجرد تمام عقد الفاتحة تنتج حرمة المصاهرة بين الأسرتين تطبيقا للقاعدة الفقهية: " العقد على البنات يحرم الأمهات " كما يحرم على والد الزوج الزواج بزوجة ابنه المعقود عليها بالفاتحة .
ـ المهر المؤجل من مستلزمات عقد الزواج إذ يسلم في أقرب الآجال فإذا حدثت الفرقة بسبب الطلاق يسلم للزوجة نصف المهر إذا كان مسمى وإذا كلن غير مسمى يعطى لها مهر المثل على رأي الجمهور أما إذا كانت الفرقة بسبب الوفاة يسلم المهر كله، لكن بالنسبة للفاتحة إذا توفى أحدهما بعد الفاتحة الشرعية يرثه الآخر وتعتد المرأة عدة الوفاة في حين في الخطبة لا ميراث ولا عدة ولا صداق المادة 130 ق.أ.ج: (( يوجب النكاح التوارث بين الزوجين ولم يقع بناءا )).
ـ إذا حمات المرأة في فترة الفاتحة فهو ابن شرعي وينسب لوالده مالم ينفيه باللعان، أما إذا كانت حامل حين الخطبة فهو ابن زنا.
ملاحظات:
ـ أن الذي يتولى بيان وتطبيق الآثار السابقة وإلزام الأطراف بها هو القاضي وليس الإمام أو غيره.
ـ أن الفاتحة الشرعية إذا لم تقترن بتسجيل رسمي فإن القاضي لا يمكنه الحكم بأي حق لأي طرف كان بل تبقى مجرد حق شرعي غير منتج للآثار وحتى يسجل بمصلحة الحالة المدنية وهو إجراء تنظيمي صيانة للحقوق ودفعا للتهم عن الأعراض وإجحاف الحقوق وضياع الأولاد.
لحسن الحظ التعديل الجديد استدرك الأمر في مسألة الفاتحة والخطبة بالنص على وقوعها في مجلس العقد ويعتبر شرعيا إذا توفر ركن الرضا وشروط العقد المنصوص عليها في المادة 09 مكرر فيفهم أن المشرع يقصد من العبارة الأولى في المادة 06 ق.أ.ج أن اقتران الفاتحة بالخطبة لا يعد زواجا وهو قراءة الفاتحة تبركا وعرفا.
صدر قانون الأسرة الجزائري بالأمر رقم 84/11 بتاريخ 09 رمضان 1404 هـ أي في جوان 1984 ولقد استند المشرع الجزائري في صياغة مواد هذه الوثيقة إلى جملة من المصادر وهي على نوعين:
ـ مصادر التشريع الإسلامي:I
أـ الكتاب:
وهو كلام الله المنزل على خاتم الأنبياء المتعبد بتلاوته، المعجز بلفظه المنقول إلينا بالتواتر المكتوب بين دفتي المصحف.
ب ـ السنة:
وهو كل ما ثبت عن رسول الله عليه الصلاة والسلام من قول أو فعل أو تقرير.
جـ ـ الجماع:
وهو اتفاق مجتهدي أمة محمد صلى الله عليه وسلم بعد وفاته في عصر من العصور على حكم واقعة معينة.
دـ القياس:
وهو إلحاق الفرع بالأصل لإتحادهما في العلة.
هـ ـ الإجتهاد:
وهو أن يبذل الفقيه جهده وذلك بالنظر إلى الأدلة لأجل أن يحصل على حكم معين في مسألة معينة.
ـ نصوص تشريعية لبعض الدول العربية:II
مثل قانون الأحوال الشخصية المصري الصادر في 1920 مع بعض شراحه، تشريع الأسرة السوري الصادر في 1953، مجلة الأحوال الشخصية التونسية الصادرة في 1956، مدونة الأحوال الشخصية المغربية الصادرة في 1959 ويشمل قانون الأسرة الجزائري على أحكام عامة و 04 كتب، الكتاب الأول يتناول الزواج وانحلاله، الكتاب الثاني يتناول النيابة الشرعية ( الولاية، الوصاية، التقييم، الحجر )، كما يشمل أحكام المفقود والغائب وأحكام الكفالة والتبني، الكتاب الثالث اشتمل على كل أحكام الميراث، الكتاب الرابع يشتمل على التبرعات على أنواعها الثلاثة ( الوصية، الهبة، الوقف ).
مشروع التعديل:
بالرغم من إيجابيات هذا القانون حيث قضى على الفوضى التي عاشها القضاء الجزائري في مجال الأحوال الشخصية لفترة أكثر من 20 سنة بعد الاستقلال إلا أن الممارسة الميدانية والتطبيق الفعلي لهذا القانون قد كشف عن بعض الإغفالات مما دفع وزارة التضامن إلى وضع مشروع تمهيدي لتعديله سنة 1996 من هذا المشروع، بعض المواد الحساسة: كالتعدد، الولي، النفقة، الحضانة، إثبات النسب ولحد الساعة مازال حبيس إدراج المعنيين، كما تلاه مشروع آخر للتعديل من طرف وزير الأسرة وشؤون المرأة دون أن ننسى الأصوات النسائية بإلغاء جملة من النصوص أو التعديل الجزئي الصادر من عدة جمعيات نسوية مثل: جمعية صوت النساء، جمعية النجمة الثقافية،..وآخر مشروع تعديل كان سنة 2004 باقتراح من حكومة " اويحيى " حيث شكلت لجان من حقوقيين من بينهم: سعيد نبري واجتماعيين وأهل الفقه والشرع وكل لجنة مكلفة بمواضيع معينة، وكان الحظ حليف هذا المشروع حيث تم المصادقة عليه في 22/02/2005 من طرف مجلس الوزراء وصدر فيه الأمر رقم 05/02 المؤرخ في 18 محرم 1426 هـ والموافق لـ 27/02/2005 يعدل ويتمم قانون الأسرة حيث أدخلت تعديلات جديدة ( الولي، التعدد، مسكن الحضانة، سن الزواج، الشهادة الطبية..).
تعريف الأسرة:
هي الخلية الأساسية للمجتمع وتتكون من أشخاص تجمع بينهم صلة الزوجية وصلة القرابة المادة 02 ق.أ وهناك مفهومين للأسرة وهي الأسرة الضيقة والأسرة الممتدة.
مكانة الأسرة في الشريعة الإسلامية:
إن للأسرة مكانة مرموقة في ميدان الشريعة الإسلامية باعتبارها اللجنة الأولى في تركيبة المجتمع وصلاحه مرهون بصلاحها والعكس صحيح والدليل على ذلك مايلي:
ـ ثلث القرآن الكريم تقريبا يتناول مواضيع تحتوي أحكام الأسرة وضوابطها.
ـ القواعد الأساسية للأسرة قطعية البينة وقطعية الدلالة، وورود النص صراحة عليها، مما لا يدع مجالا للنزاع، الفرائض وموانع الزواج.
موانع الزواج:
إحاطة هذه الخلية بجملة من الموانع للإجراءات لابد من المرور عليها ومراعاتها قبل تكوين الأسرة وأثناء العشرة الزوجية أو بعدها، وهذه القيود والشروط ليس الغرض منها التعقيد بل بقاء الأسرة متماسكة، فمثلا تشريع الخطبة يعتبر فرصة للوقوف على إيجابيات وسلبيات الطرف الآخر لإدراك مدى الملائمة والانسجام بينهما ولذلك جعلت مجرد اتفاق كلامي لا يرقى إلى مستوى العقد وكذا تشريع حرية الاشتراط والرؤية وكذا الصلح باعتباره أمرا، وكذلك وجود العدة للمراجعة وتشريع الطلاق على مراحل وفي فترات الخصومة ومراجعة المطلقة في الطلقة الأولى أثناء العدة بدون عقد.
تعريف عقد الزواج:
هو عقد يقوم بين رجل وامرأة على وجه مشروعي المادة 04 ق.أ وهو عقد يفيد حل العشرة الزوجية بين المرأة والرجل ويحدد ما لكليهما من حقوق وما عليها من واجبات وللزواج مقاصد وهي:
ـ الربطة الزوجية قاعدة الخلق وبه يتحقق الاستجابة للمطالب الفطرية للرجل والمرأة في إيطار شرعي وقانوني.
ـ صيانة المجتمع من الرذيلة والفاحشة والأمراض الجنسية.
ـ تقوية شبكة العلاقات الاجتماعية.
ـ تنمية روح المسؤولية لدى الزوجين وتنمية مشاعر الأبوة والأمومة والبنوة لدى أفراد الأسرة.
ـ استمرار النوع البشري.
علاقة قانون الأسرة بقانون الحالة المدنية:
إن العلاقة بينهما وطيدة لأن كلاهما قد تضمن قواعد سبق وأن تضمنها الآخر ولما كان صدور قانون الأسرة لاحقا بحوالي 14 سنة فمن الطبيعي أن يكون الأخير مخصصا للأول وتصبح القواعد القانونية التي تضمنها الأول، وشملها الثاني نصوص معدلة أو ملغاة ضمنيا بحيث نطبق مواد قانون الحالة المدنية بشأن تحرير عقد الزواج وكيفية التسجيل في سجلات الحالة المدنية فيما لم يرد فيه نص مخالف في قانون الأسرة أو فيما يحيل عليه، أو نطبق قانون الأسرة الجزائري فيما عدا ذلك ولنضرب مثال على نطاق تلاقي القانونيين:
فيما يتعلق بعقد الزواج أمام ضابط الحالة المدنية نص عليه قانون الإجراءات المدنية في المادتين 10 و 73 ومضمون المادتين يتلخص في وجوب تضمن الوثيقة اسم ولقب وتاريخ ومكان الازدياد وكذا لقب والديهما والشهود واسم ولقب ضابط الحالة المدنية مع الإشارة لرخصة الزواج أو الإعفاء من السن القانوني إضافة إلى الإمضاءات التي تختم بها وثيقة الزواج أما قانون الأسرة الجزائري فقد أضاف بيان جديد في المادة 15 ق.أ وهو وجوب تحديد مبلغ الصداق ونوعه وإدراجه في عقد الزواج مع العلم أن سجلات عقود الزواج بالحالة المدنية مطبوعة وفقا لنموذج لا يسمح بإدراج مبلغ الصداق.
علاقة قانون الأسرة بالقانون المدني:
تنص المادة 467 ق.م القديم 1975 : (( ينعقد الإيجار بمقتضى عقد بين المؤجر والمستأجر وفي حالة الطلاق يجوز للقاضي أن يعين من الزوجين من سكنه أن ينتفع بحق الإيجار باعتبار تكاليف هذا الزواج من أجل حضانة الأولاد خاصة ))، والمادة 52 ق.أ القديم تنص :
(( ...وإن كانت حاضنة ولم يكن لها ولي يقبل إيوائها يضمن حقها في السكن مع محضونيها حسب وسع الزوج، ويستثنى من القرار مسكن الزوجية إذا كان وحيدا )).
بالمقارنة بالمادتين نجد أن القاضي المدني علق حق الاستفادة من السكن للحاضنة على شرطين:
ـ حاضنة لثلاث أولاد.
ـ سكن الزوجية ملك للغير.
أما قانون الأسرة القديم فقد قيد حق الاستفادة من السكن :
ـ حاضنة لثلاث أولاد.
ـ أن لا يكون هناك ولي يقبل إيواءها.
ـ أن لا يكون مسكن الزوجية وحيدا.
وبالتالي فالقانون المدني أعطى المرأة حظا أكبر في الحصول على مسكن ولو كان مستأجر والأكثر فائدة وهو عندما يكون هذا المسكن من الأملاك الشاغرة التابعة لأملاك الدولة، فتتقدم بطلب شراءه على اسمها في حين قانون الأسرة وضع قيودا تعجيزية ليست في صالح المرأة والمحضونين الذين يجدون أنفسهم مشردين على الأرصفة في مجتمع لا توجد فيه لا مؤسسات عامة ولا جمعيات خيرية.
علاقة قانون الأسرة بقانون العقوبات:
يلتقيان في العديد من النقاط من بينها:
ـ زواج المخطوفة من خاطفها لا تتخذ أي إجراءات جزائية إلا بناءا على شكوى ممن لهم مصلحة في طلب البطلان المادة 326 ق.ع.
ـ الامتناع عن تسليم المحضون إلى حاضنه يعاقب الممتنع بالحبس من شهر إلى سنة وبغرامة من 500ـ5000دج المادة 328 ق.ع، وكل من لم يسلم طفلا موضوعا تحت رعايته إلى الأشخاص الذين لهم الحق في المطالبة به يعاقب بالحبس من سنتين إلى خمس سنوات المادة 327 ق.ع.
ـ المادة 331ق.ع تنص: (( يعاقب بالحبس من 06 أشهر إلى 03 سنوات وبغرامة مالية من 50.000د.ج إلى 300.000د.ج من امتنع عمدا ولمدة تتجاوز شهرين عن تقديم المبالغ المقررة قضاءا لإعانة أسرته )).
ـ ترك مقر الزوجية عمدا لمدة لا تتجاوز شهرين والتخلي عن كافة الالتزامات الأدبية والمادية المرتبطة بالسلطة الأبوية أو الوصاية القانونية وذلك بغير سبب يعرض صاحبه إلى الحبس من شهرين إلى سنة وبغرامة من 25.000 إلى 100.000د.ج المادة 330 ق.ع.
ـ ارتكاب الفواحش بين ذوي المحارم تسلط عليهم عقوبة شديدة بين سنتين إلى 20 سنة المادة 337 ق.ع.
ـ المادة 339ق.ع تقرر الحبس من سنة إلى 02 سنة على أحد الزوجين الذي يرتكب الزنا ونفس العقوبة على الشريك ولا تتخذ الإجراءات إلا بناءا على شكاوي الزوج المتضرر.
ـ المادة 363 ق.ع.ج تقرر أنه يعاقب بالحبس من شهرين إلى 03 سنوات وغرامة من 500 إلى 3.000د.ج الشريك في الميراث الذي يستولي عليه بطريق الغش سواء على كامل الميراث أو جزء منه قبل قسمته.
موانع الزواج
إن من بين الشروط التي يجب مراعاتها قبل الإقدام إلى الخطبة أن يكون كل من الرجل والمرأة خاليا من الموانع الشرعية والمقصود بهذه الأخيرة الأصناف من الرجال والنساء الذين لا يجوز التزاوج بينهم، ومانع لزواج على صورتين:
أـ الموانع المؤبدة: من المادة 23 إلى المادة 27 ق.أ.ج
تعريفها:
وهو وصف قائم للشخص غير قابل للزوال، والتحريم المؤبد ثلاث أسباب وهي:
1ـ القرابة:
وهي اتصال في عمود النسب يثبت حقيقة بواقعة الميلاد وشرعا بالعقد الصحيح وتنطوي تحته الأنواع التالية:
ـ أصول الشخص وإن علا ( الأم، الجدة من الجهتين ).
ـ الفرع وإن نزل وفروع فروعه وإن نزل ( البنت، بنت البنت، بنت الابن..).
ـ فروع الأبوين وفروع فروعهم وإن نزل ( الأخوات، الشقيقات، أخوات الأب، أخوات الأم، بنات الأخوات، بنات الأخوات، بنات الإخوة وفروعهم مهما نزل ).
ـ الطبقة الأولى من فرو الجدات والأجداد ( العمات، الخالات، عمات وخالات الأبوين سواء كن شقيقات للأب أو الأم )، أما فروع هذه الطبقة فلا يحرمن ( بنات العمات والخالات )..
ودليل حرمة هذا الصنف من القرابة هو قوله تعالى: (( حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم و خالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت..)) سورة النساء جزء من الآية 23.
وقد ورد النص على هذا النوع من المحرمات في قانون الأسرة المادة 25.
الحكمة من تحريم الزواج بالقرابة:
التوافق مع الطبيعة البشرية التي تنفر من إقامة هذه الأزواج أو العلاقات التي تبنى على الغريزة وقضاء الشهوة والطمع في الصنف الآخر بين أفراد العائلة مما يستدعي إبعاد مثل هذه الميول.
بالإضافة إلى أن الله تعالى حرم النكاح بينهم لأجل أن تتوجه عاطفة الزوجية ومحبتها إلى من وضعت الصلة الطبيعية بينهم كالغرباء والطبقات البعيدة من الأقارب فتتسع دائرة العلاقة والأحبة بين أفراد المجتمع.
حماية علاقة القرابة من التمزق الذي قد تجلبه الفرقة بين الزوجين.
سد باب الطمع والحفاظ على صلة القرابة نقية بريئة، كما أن الزواج بين الأقارب ينتج نسلا ضعيفا تزداد فيه احتمالات ظهور المرض كالتشوهات والتخلف العقلي.
2ـ المصاهرة:
وهي العلاقة الناتجة بين الرجل وأقارب زوجته أصولا وفروعا وهي القرابة الناشئة بسبب الزواج ويحرم بمقتضاه الأصناف التالية:
ـ زوجة الأصل وإن علا: ( زوجة الأب وزوجة الجد من الجهتين..). وتثبت الحرمة بمجرد العقد ولو لم يتم الدخول بها والدليل قوله تعالى: (( ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء )) جزء من الآية 23 من سورة النساء.
ـ زوجة الفروع وإن نزل: ( زوجة الابن، زوجة ابن الابن، زوجة ابن البنت..) سوء دخل بها الفرع أم لا لقوله تعالى: ((..وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم.)) جزء من الآية 23 من سورة النساء.
ـ أصول الزوجة وإن علا: سواء دخل بالزوجة أو لا لقوله تعالى: (( وأمهات نسائكم )) جزء من الآية 23 من سورة النساء.
ـ فروع الزوجة وإن نزل: بشرط الدخول بالزوجة فإن لم يكن قد دخل بها فلا يحرم عملية الزواج بفروعها وهذا لقوله تعالى: (( وربائبكم الائي في حجوركم من نسائكم التي دخلتم بهن فإن لم تكونا دخلتم بهن فلا جناح عليكم..)) وذلك عملا بالقاعدة الفقهية: (( العقد على البنات يحرم الأمهات والدخول بالأمهات يحرم البنات..)).
قد فص المشرع الجزائري الحرمات بالمصاهرة في لمادة 26 ق.أ.ج.
ملاحظة:
حرمت المصاهرة عند الحنفية والشافعية بحيث أن يكون العقد صحيح لكي يكون هناك حرمة المصاهرة أما المالكية سواء كان الزواج صحيح أو غير صحيح فتكون حرمة المصاهرة.
الحكمة من تحريم الزواج بالمصاهرة:
رابطة المصاهرة كرابطة القرابة حيث صدق رسول الله (ص) حيث قال: (( المصاهرة لحمة كلحمة النسب )) فإذا تزوج شخص من قوم أصبح كأحد أفرادهم ولو أبيح التزويج بين الفروع والأصول بسبب المصاهرة لأدى ذلك إلى قطع صلة الرحم وزرع العداوة والأحقاد والبغضاء بين الآباء والأبناء وبين الأمهات والبنات.
3ـ الرضاعة.
هو مص اللبن من ثدي المرأة في مدة معينة سواء قليلا أو كثيرا ودليل ثبوت التحريم بالرضاعة بالكتاب والسنة، قال تعالى: (( وأمهاتكم التي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة..))، وقوله صلى اله عليه وسلم: (( إن الله حرم من الرضاع ما حرم من النسب )).
وهو نص المادة 27 ق.أ.ج: (( يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب ))، وعلى هذا تحرم الأصناف التالية:
ـ المرأة المرضعة تعتبر أم من الرضاع.
ـ أم المرضعة وإن علت وزوج المرضعة يعتبر أبا بالرضاعة.
ـ أخت المرضعة تعتبر خالة بالرضاعة.
ـ أخت زوج المرضعة تعتبر عمة بالرضاعة.
ـ فروع المرضعة وفروع زوجها سواء كانوا أشقاء لأب أو لأم.
ـ بنات فروع المرضعة لهم ( بنات بناتها وبنات أبنائها مهما نزلوا ).
ـ أصول زوجة الأصل من الرضاعة.
قد ترضع طفلة فتصبح هذه الطفلة امرأة وتكون هذه المرأة زوجة لأحد الناس هذا الذي يتزوجها يمنع عليه أصولها من الرضاعة بمعنى أن المرأة التي أرضعت زوجته هي محرمة عليه بسبب المصاهرة لأنها أم لزوجته من الرضاعة.
سن الرضاعة ومقدار الرضاع المحرم:
الرضاع المحرم للزواج ما كان في الحولين أو قبل الفطام المادة 24 ق.أ.ج: (( لا يجوز الرضاع إلا ما حصل قبل الفطام أو في الحولين سواء كان اللبن قليلا أو كثيرا )).
وهي كذلك المدة التي بينها الله تعالى في قوله: (( والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين )) سورة البقرة الآية 233.
ولحديث أم سلمة قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (( لا يحرم من الرضاع إلا ما فتق الأمعاء وكان قبل الفطام )).
أما المقدار الذي يثبت به الرضاع هناك مذهبان:
مذهب الشافعية: مقدار اللبن 5 رضعات مشبعات متفرقات.
مذهب المالكية: قليله أو كثيره سبب في التحريم المهم أنه دخل في جوفه.
المشرع الجزائري أخذ بالمذهب المالكي سواء كان اللبن قليلا أو كثيرا.
إذا كان الزوج دخل بزوجته وكان قد رضع من أمها فيأخذ برأي الإمام الشافعي أما إذا كان لم يدخل بها فنأخذ برأي الإمام المالكي.
الحكمة من تحريم الزواج بالرضاعة:
إن المرضعة قد اشتركت فعلا في نمو الطفل الرضيع وتكوين بنيته وهذا ما يجعلها بمثابة الأم الأصلية بسبب اشتراكها في تغذية جسم واحد ونفس واحدة وبالتالي:
ـ توسيع دائرة الأمومة لما فيه إقبال النساء على الإرضاع من الإحلال والتقدير كالأم الحقيقية لما بلبنها من العطف والحنان وتعظيما وأنسا لبعض النساء الاتي فقدن أبنائهن فكان لابد من الحفاظ على هذه الرابطة.
وقد ألحق المالكية المحرمات تحريما مؤبدا زوجة الملاعنة فلا تحل لزوجها أبدا بعد تمام الملاعنة بينهما.
الموانع المؤقتة:
الموانع المؤقتة نظمها المشرع الجزائري في المادتين 30و31 ق.أ.ج والفرق بينهما وبين الموانع المؤبدة إلا من حيث إمكانية زوال الأول وبقاء الثاني.
تعريفها:
هو سبب يحقق الحرمة خلال مدة وجوده وتنتهي الحرمة بانتهائه أو هي الموانع الشرعية التي يكون فيها التحريم غير مؤبد لكن سبب التحريم فيها مؤقت فإذا زال السبب زال التحريم.
أصناف المحرمات تحريما مؤقتا:
وقد نص عليها المشرع الجزائري في المادتين المذكورتين أعلاه:
1ـ المرأة المحصنة:
المراد بها زوجة الغير التي هي في عصمة زوجها ويحرم على لغير الزواج منها وهذا لقوله تعالى: (( والمحصنات من النساء..)) الآية 24 من سورة النساء.هذا السبب يمكن أن يزول متى طلقها زوجها طلاقا بائنا بينونة كبرى أو توفى عنها وانقطعت العلاقة الزوجية بينهما فلا عودة والحكمة هنا هي منع الإنسان من الاعتداء على حق الغير وحفظ الإنسان من الاختلاط والضياع.
2ـ المعتدة من الوفاة:
هي المرأة التي توفى زوجها فإن العدة مانع لا يجوز خطبتها إلا بعد انتهاء المدة التي جعلها الله 04 أشهر و10 أيام وهذا ثابت في قوله تعالى: (( والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا )) الآية 234 من سورة البقرة، وجاء في المادة 59 ق.أ.ج: (( تعتد المتوفى عنها زوجها بمضي 04 أشهر و 10 أيام ))، وكذا زوجة المفقود من تاريخ صدور الحكم بفقده.
جواز خطبة المرأة المعتدة من الوفاة تعريضا لا تصريحا لقوله تعالى: (( ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء)) الآية 235 من سورة النساء.
3ـ المعتدة من طلاق:
قد تسوء العشرة بين الزوجين وتنقلب المودة كرها والراحة والطمأنينة المنتظرة من الزواج وبالتالي يكون علاج هذا الوضع هو الفراق ومن هنا يحرم على الشخص أن يتزوج معتدة من طلاق رجعي أو بائن بينونة صغرى لقوله تعالى: (( والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء ))الآية 227 من سورة البقرة.
فإذا كان الطلاق لرجعي جاز له أن يراجعها لأنه من لفظ به لأول مرة له أن يرجعا بدون عقد جديد ولا مهر جديد وتبقى له طلقتين فقط بيده إذ يملك ثلاثة طلقات فإذا استعمل الثانية يسمى طلاق بائن بينونة صغرى أما إذا استعمل الثالثة يسمى بالطلاق بينونة كبرى والمطلقة ثلاثا إن حصل هذا النوع من الطلاق فلا تحل له حتى تنكح غيره فإن طلقها فلا جناح عليها أن يراجعها إن أراد أن يقيم حدود الله لقوله تعالى: (( لإغن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا إن ظنا أن يقيما حدود الله وتلك حدود الله يبينها لقوم يعلمون )) الآية 230 من سورة البقرة.
4ـ الزيادة عن العدد المقرر شرعا:
أباحت الشريعة الإسلامية أن يتزوج الرجل 04 نساء لقوله تعالى: (( فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم ذلك أدنى أن لا تعولوا.)) الآية 03 من سورة النساء.
5ـ الجمع بين محرمتين:
الجمع بين المرأة وخالتها أو عمتها أو أختها سواء كانت شقيقة لأب أو لأم من الرضاعة لقوله تعالى: (( وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف )) الآية 23 من سورة النساء.
وكما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم: (( لا تنكح المرأة على عمتها ولا العمة على ابنة أخيها ولا على خالتها ولا على ابنة أخيها )).
ولا فرق هنا أن يكون محرمين بسبب النسب أو بسبب الرضاعة وهذا لأن هذا الجمع يؤدي إلى قطع الرحم.
6ـ المرأة الكافرة:
يحرم الزواج بالكافرة حتى تسلم أو تعتنق ديانة سماوية كاليهودية أو المسيحية أما المسلمة فيحرم عليه الكل إلا المسلم لقوله تعالى: (( ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن ولا أمة مؤمنة خبر من مشركة ولو أعجبتكم )) الآية 224 من سورة البقرة.
8ـ المرأة الخطوبة:
أجمع العلماء أن تحرم الخطبة الثانية إذا تم التصريح على الإجابة ولم يأذن الخاطب الأول ولم يترك الخطبة فإن خطب الثاني وتزوج بها فهو باتفاق العلماء لقوله عليه الصلاة والسلام: (( لا يبيع بعضكم على بيع أخيه ولا يخطب على خطبة أخيه إلا أن يأذن له )).
الخطبة وأحكامها
تعريف الخطبة:
هي إعلان الرجل رغبته في الزواج من امرأة تحل له شرعا وهي طلب التزويج من امرأة معينة خالية من الموانع الشرعية وهي مقدمة من مقدمات الزواج.
تعريف الخطبة لغة:
هي مصدر الفعل خطب بفتح حروفه الثلاثة وحين يشتق الاسم منه وهو الخطبة يكون حرف الخاء مكسور من التماس الزواج من امرأة معينة.
تعريف الخطبة قانونا:
هو وعد بالزواج يجوز للطرفين العدول عنها هذا طبقا للمادة 05 ق.أ.ج يقوم به الخطبان للتعرف على بعضهما البعض ولا يترتب على الطرفين أي أثر يملكان حق العدول شاءا ذلك، فهي الخطوة الأولية بمشروع الزواج يعتبر شرعا وسيلة لتكوين الاقتناع الذاتي بالطرف الآخر من جهة يتمكن كل طرف من معرفة الطرف الذي يرتبط به مستقبلا بعد الوقوف على إيجابيات وسلبيات بعضهما البعض بالقدر المسعى به شرعا ولا يشترط فيه صيغة معينة.
العدول عن الخطبة وآثارها:
لقد تبين أن التعريف السابق للخطبة مجرد تعريف أولي لا يرقى إلى مستوى العقد بل لكل منهما العدول عنها وينقضي وعده على أساس عدم وجود فكرة العقد طبقا لنص المادة 05 ق.أ.ج وبالتالي فإن الآثار التي تترتب في حالة نقضها من أحد الطرفين تختلف عن تلك التي تنجر عن حالة نقص العقد لشرعه القانوني، ومن ثمة فالتراجع عنها ورفض إتمام الخطوة التالية لها حقا ثابتا شرعا وقانونا لكل طرف سواء للخاطب أو المخطوبة وذلك دون توقف على رضا الطرف الآخر أو إذنه لأنها ما شرعت إلا ضمانا كافيا لحرية الزواج لا للإلتزام به ولا للإكراه عليه، ومنه فإن التكييف الفقهي للخطبة يدل دلالة واضحة على أن المشرع يرى أن الخطبة اتفاق غير ملزم وأنه اعتبارها وعدا وفقا للمادة 05 ق.أ.ج يجعل التراجع عنها مذموما على أن أساس أن الوعد يجب الوفاء به ديانة وخلقا وعرفا حيث قال الله تعالى: (( أوفوا بالعهد إن العهد كان مسؤولا )). وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (( من وعد وفى ومن وفى دخل الجنة )). وعليه إذا وقع العدول عن الخطبة فصاحب هذا العدول يسبب أضرار مادية ومعنوية للطرف الآخر نتيجة تسليم جزء من المهر أو الكل أو تلقي الهدايا من الجهتين أو غيرها وحينئذ نتساءل: ما مصير المهر المعجل؟ وما مصير الهدايا المتبادلة؟ وهل يمكن التعويض عن الأضرار الناجمة عن الفسخ؟ والجواب كالآتي:
ـ حكم ما دفعه الخاطب من مهر:
من المعلوم أن المهر شرط من شروط عقد الزواج والذي لا يجوز الاتفاق على إسقاطه وقد يتم تعيينه أثناء مجلس عقد الزواج وقد ا يتم ذلك، وقد يشترط تعجيله أو تأجيله وأحيانا يقوم الخاطب وفق بعض الأعراف بتسليم المهر معجلا إلى المخطوبة قبل العقد على أساس أن الزواج سيتم بينهما بعد فترة معينة وبهذا المقتضى تتصرف فيه المرأة بحيث تقوم بتجهيز نفسها ثم فجأة يعلن أحد الطرفين رغبته في الانفصال سواء بدافع أو بدونه، ففي هذه الحالة فإن الفقهاء متفقون على وجوب إعادة المهر المعجل كله إلى الخاطب إن كان قائما بعينه وإن كان هالكا أو مستهلكا يجب رد مثله أو قيمته يوم القبض. إن المهر نحلة تستحقه المرأة مقابل الزواج بها ولا يكون ذلك إلا بعد العقد الشرعي عليها أما قبل ذلك فلا مبرر لأخذه وهنا نشير إلى نقطة أشار إليها تشريع الأسرة السوري في مادته 04 منه وهي أنه إذا كان العدول من جانب الرجل فالمرأة مخيرة بين إعادة عين المهر أو تسليم الجهاز المشترى لأن قبضها للمهر يتضمن الإذن بالتصرف والمشرع الجزائري أغفل هذا الجانب.
حكم الهدايا المتبادلة:
لقد جرى العرف على تبادل الهدايا بين المخطوبين خاصة من جهة الرجل في المناسبات محبة واستلطافا فالمرأة إذا وقع العدول أو الفسخ عن الخطبة وقع النزاع، وقع النزاع حول الهدايا فالخاطب يطالبها على أساس أن الزواج لم يتم بينهما فلا وجه لبقائها في يد المخطوبة بل عليا إعادتها إلى مالكها الأصلي أي الخاطب، في حين هي ترى أنها أحق بها لأنها قد امتلكتها وأصبحت في حيازتها والهدية لا ترد، لكن بالنظر لهذه المسألة من الزاوية الشرعية نجد أن الفقهاء يعتبرون الهدية مندرجة في باب الهبات فهي تأخذ نفس أحكامها ووردت الإشارة لهذه المسألة في نص المادة 05 ق.أ.ج فلا يسترد الخاطب من المخطوبة شيئا مما أهداها إن كان العدول منه وعليه أن يرد للمخطوبة مالم يستهلك مما أهدته له أو قيمته أما إذا كان العدول من المخطوبة فعليها أن ترد للخاطب مالم يستهلك من هدايا أو قيمته وهذا مستقى من المذهب المالكي الذي يقرر في إحدى الآراء الثابتة في المذهب أنه الرجوع في الهدايا لمن صدر العدول منه، وفي قول آخر يطبق هذا الحكم ما لم يوجد شرط أو عرف يقضي بخلاف ذلك.
التعويض عن الضرر الناجم عن الفسخ:
قد ينجر عن الفسخ أضرار مادية وأخرى معنوية تمس أحد الطرفين نتيجة التعسف في استعمال الحق وأمثلة ذلك أن تمنع المخطوبة من مزاولة دراستها أو تجبر عن التخلي عن وظيفتها أو يتهمها بما يمس سمعتها وشرفها أو يتمادى في خطبتها لأعوام ثم يتراجع عن الزواج ثم تصبح الفتاة محل الشكوك وقول السوء، ولهذه الأضرار ذهب بعض الفقهاء المعاصرين إلى الإقرار بمبدأ التعويض المادي للطرف المتضرر ضررا ماديا أو معنويا بقدر الضرر الحاصل له، وقد سار المشرع الجزائري في هذا الاتجاه بحيث صرح في الفقرة 05 ق.أ.ج: (( إذا ترتب عن العدول ضرر مادي أو معنوي لأحد الطرفين جاز الحكم بالتعويض )) وفكرة التعويض قد تبلورت حديثا مستندة إلى قواعد شرعية عامة ونظريات ذات أصول شرعية منها:
ـ نظرية التعسف في استعمال الحق:
لأن الحق مقيد غير مطلق في التشريع الإسلامي فالأضرار التي تترتب عن الفسخ تعتبر غير مقبولة شرعا فيجب إزالتها وطريق ازالتها هو التعويض عملا بالقاعدة الفقهية " لاضرر ولا ضرار " لكن هذا التعويض لابد أن ينبني على مقاييس وقيود حتى لا يقع غبن على أي طرف وهذه المقاييس هي:
ـ تناسب التعويض المادي مع نسبة الضرر:
في حالة الضرر المعنوي لا يصح الحكم بالتعويض إلا بعد أن يثبت عدم مشاركة الطرف المتضرر في الفعل الذي انجر عنه الضرر لأن الشارع لا يرتب لمن يتعدى حدوده وينتهك حرمته تعويضا بل يستحق أن يرتب له عقابا.
ـ أن يثبت تسبب الطرف الفاسخ للخطبة في إلحاق الضرر للطرف الثاني كأن تتوقف عن الدراسة أو العمل بناء على طلب الخاطب وليس بإرادتها.
ـ أن لا يكون لمن عدل مبرر عن أفعاله صفة السلوك الخاطىء المعتبر أساسا للتعويض كأن يتوفى أحد الخاطبين أو اكتشاف مانع من موانع الزواج أو تغيير سلوك أحدهما تغييرا كبيرا بسبب ارتكاب جريمة أو سلوك منحرف.
ملاحظات على المادة 05 ق.أ.ج:
الحق الذي أورده المشرع في تعريف الخطبة غير دقيق لاعتبار الخطبة وعدا وإقرار حق العدول عن الوعد لأن فيه
تناقض لأن نقض العهد مذموم عقلا وشرعا.
لم يتعرض قانون الأسرة إلى مصير المهر المعجل بعد فسخ الخطبة وقد يكون السبب في ذلك أن مسألة لا خلاف فيها بين الفقهاء من الخاطب ليسترد كل المهر المعجل بغض النظر عن الطرف العادل عن الخطبة وكان عليه أن يشير إليه ولو إشارة مختصرة خاصة إذا ما تصرفت فيه المرأة فهل تعيد القيمة المقبوضة بعينها أم المتاع المشترط على غرار الأمور التي فصل فيها المشرع كالهدايا والتعويض عن الضرر.
في القانون القديم أغفل المشرع مصير الهدايا التي يتلقاها الخاطب من المخطوبة والظاهر أنها تأخذ نفس حكم هدايا الخاطب، فالمستهلك لا رجوع فيه يقوم ما يعدلها وقد تدارك ذلك المشرع في التعديل بالنص على مايلي: (( وعليه أن يرد للمخطوبة مالم يستهلك مما أهدته له أو قيمته )).
اعتبر الطرف الفاسخ عن الخطبة سببا لمنعه من استرداد الهدايا التي قدمها دون النظر في سبب الفسخ إن كان اضطراري أم بشروط يمليها الطرف الآخر كاشتراط التوقف عن العمل بالنسبة للمخطوبة العاملة أو اكتشاف عيب أو إخفائه زواجه بأخرى والاتصاف بالفسق والانحراف بعد التظاهر بالصلح، ومنه في أغلب الأحوال لا يقع الفسخ إلا تحت تأثير سبب معين، لذلك وجب التنقيب عن السبب لتحديد لاحق بامتلاك الهدايا.
علاقة الفاتحة بالخطبة:
الفاتحة:
هي السورة المعروفة في القرآن الكريم وفيها من البركة الخير الكثير وقراءتها تعني الإعلان عن الحصول أي حصول الاتفاق بين الطرفين على أنه قد تم الاتفاق مبدئيا عازمين على إبرام عقد الزواج، لكن معنى الفاتحة يختلف من بلد لآخر وحتى داخل البلد الواحد، نجد اختلافا في مفهومها ومن ثم آثارها تختلف تبعا لمفهومها.
1ـ المعنى الأول للفاتحة:
نصت المادة 06 ق.أ.ج على مايلي: (( إن اقتران الفاتحة بالخطبة لا يعد زواجا..)) بمعنى هي قراءة سورة الفاتحة في آخر مجلس الخطبة تبركا عقب الدعاء للطرفين دون أن يتم العقد بينهما، فالفاتحة بهذا المفهوم مطابقة تماما للخطبة في أحكامها وآثارها.
2ـ المعنى الثاني للفاتحة:
وهو مانصت عليه المادة 06/2 ق.أ.ج: (( غير أن اقتران الفاتحة بالخطبة بمجلس العقد يعتبر زواجا متى توفر ركن الرضا وشروط الزواج المنصوص عليها في المادة 09 مكرر من هذا القانون )) ويراد بها مجلس يحضره الإمام والشهود والأقارب والولي بحيث يحدد الصداق أو يدفع في الحين بعد تبادل الإيجاب والقبول بين الطرفين أو بين المتعاقدين حيث يتم العقد الشرعي بكامل شروطه وأركانه وتصبح المعقود عليها زوجة شرعية، فهذا المفهوم مرادف للعقد الشرعي الكامل وبالتالي يختلف تماما عن الخطبة وأحكامها وإليكم بعض الآثار والنتائج:
ـ إذا تم تسجيل الفاتحة تصبح عقدا ملزما منتجا للآثار أما الخطبة فلا تلزم الطرفين إلا من الناحية الأدبية والأخلاقية لا تنحل إلا بالوفاة أو بالطلاق أو بالتطليق أو الخلع في حين الخطبة تنحل بالعدول.
ـ تعد المرأة بعد الفاتحة زوجة شرعية أما المخطوبة زوجة شرعية أما المخطوبة فتظل أجنبية عن الخاطب طول فترة الخطبة.
ـ بمجرد تمام عقد الفاتحة تنتج حرمة المصاهرة بين الأسرتين تطبيقا للقاعدة الفقهية: " العقد على البنات يحرم الأمهات " كما يحرم على والد الزوج الزواج بزوجة ابنه المعقود عليها بالفاتحة .
ـ المهر المؤجل من مستلزمات عقد الزواج إذ يسلم في أقرب الآجال فإذا حدثت الفرقة بسبب الطلاق يسلم للزوجة نصف المهر إذا كان مسمى وإذا كلن غير مسمى يعطى لها مهر المثل على رأي الجمهور أما إذا كانت الفرقة بسبب الوفاة يسلم المهر كله، لكن بالنسبة للفاتحة إذا توفى أحدهما بعد الفاتحة الشرعية يرثه الآخر وتعتد المرأة عدة الوفاة في حين في الخطبة لا ميراث ولا عدة ولا صداق المادة 130 ق.أ.ج: (( يوجب النكاح التوارث بين الزوجين ولم يقع بناءا )).
ـ إذا حمات المرأة في فترة الفاتحة فهو ابن شرعي وينسب لوالده مالم ينفيه باللعان، أما إذا كانت حامل حين الخطبة فهو ابن زنا.
ملاحظات:
ـ أن الذي يتولى بيان وتطبيق الآثار السابقة وإلزام الأطراف بها هو القاضي وليس الإمام أو غيره.
ـ أن الفاتحة الشرعية إذا لم تقترن بتسجيل رسمي فإن القاضي لا يمكنه الحكم بأي حق لأي طرف كان بل تبقى مجرد حق شرعي غير منتج للآثار وحتى يسجل بمصلحة الحالة المدنية وهو إجراء تنظيمي صيانة للحقوق ودفعا للتهم عن الأعراض وإجحاف الحقوق وضياع الأولاد.
لحسن الحظ التعديل الجديد استدرك الأمر في مسألة الفاتحة والخطبة بالنص على وقوعها في مجلس العقد ويعتبر شرعيا إذا توفر ركن الرضا وشروط العقد المنصوص عليها في المادة 09 مكرر فيفهم أن المشرع يقصد من العبارة الأولى في المادة 06 ق.أ.ج أن اقتران الفاتحة بالخطبة لا يعد زواجا وهو قراءة الفاتحة تبركا وعرفا.
» مطابخ عصرية ومبتكرة من مؤسسة البيالي
» الامتحانات النهائية
» مواضبع امتحان اللغة الانجليزية مع الحلول
» مواضيع امتحان لعة فرنسية مع الحلول
» شركة نقل عفش بالمدينة المنورة 0556845966
» صور مشبات ابو لؤي
» 150 ملف حول الإدارة الشاملة
» 150 ملف حول إدراة الموارد البشرية